Diritto Bancario

La commissione massimo scoperto non può non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionate sia dall'art. 644, comma 4, c.p

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  • Data: 23
“La commissione massimo scoperto non può non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionate sia dall'art. 644, comma 4, c.p.(determinazione del tasso praticato in concreto) che dall’art. 2 comma 1, legge n. 108/1996 (determinazione del TEGM), attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca”  (Corte di Cassazione, sez. Unite, n. 16303 anno 2018).

Proponiamo un commento alla sentenza n. 16303 del 20 giugno 2018  emessa dalla Corte di Cassazione che risolvela annosa discussione in relazione alla  commissione di massimo scoperto ai fini del calcolo del TEG (tasso effettivo globale) per il periodo antecedente al 1 gennaio 2010.
Il caso attiene ad una procedura in cui il Giudice delegato del Tribunale di Napoli non ammetteva allo stato passivo del fallimento di una società il credito insinuato da una banca per saldo negativo di un conto corrente al 31 marzo 2008.
La banca proponeva opposizione allo stato passivo. Nel corso del giudizio di opposizione veniva espletata una consulenza tecnica di ufficio all’esito della quale il saldo del conto corrente della società veniva ricalcolato a credito per la stessa. Per quel che qui rileva, il perito del Giudice riscontrava il sistematico superamento del tasso soglia dell'usura c.d. presunta grazie anche al conteggio delle commissioni di massimo scoperto (CMS) sulla scorta della giurisprudenza penale di legittimità e del disposto dell'art. 2 bis d.l. 29 novembre 2008, n. 185, introdotto dalla legge di conversione 28 gennaio 2009, n. 2, inteso quale norma di interpretazione autentica dell'art. 644, comma 4, c.p.Il Tribunale di Napoli respingeva pertanto l’opposizione ritenendo insussistente il credito vantato dalla banca.
Dapprima la Corte di Cassazione definisce la commissione massimo scoperto ccome il corrispettivo pagato dal cliente per compensare l’intermediario dell’onere di dover essere sempre in grado di fronteggiare una rapida espansione nell’utilizzo dello scoperto del conto.
E così, a seguito dell'entata in vigore della disciplina in materia di usura, vi era da una parte  ll’art. 644 cod. pen., che “per la determinazione del tasso di interesse usurario si tiene conto delle commissioni, remunerazioni a qualsiasi titolo e delle spese, escluse quelle per imposte e tasse, collegate alla erogazione del credito” mentre dall’altro le “Istruzioni per la rilevazione del tasso effettivo globale medio ai sensi della legge sull’usura” non ne tenevano conto .
E così, in via giurisprudenziale, si era creato un vero e proprio contrasto con conseguente rimessione della causa alle Sezioni Unite.
La Seconda sezione Penale riteneva di dover considerare, al fine di determinare la fattispecie di usura, tutti gli oneri tra i quali rientrerebbe sicuramente la commissione massimo scoperto.
A sfondamento di ciò si ricorda la sentenza n. 12028 del 26 marzo 2010 che ritiene l’art. 2bisD.L. n. 185 del 2008 come una “norma di interpretazione autentica del quarto comma dell’art. 644 cod. pen. in quanto puntualizza cosa rientra nel calcolo degli oneri ivi indicati, correggendo una prassi amministrativa difforme”, ritenendo quindi la sua applicazion retroattiva
E in tal tracciato giurisprudenziale si inserisce la sentenza della Corte di Cassazione, oggi oggetto di commento, secondo  cui l'art. 2 bis D.L. n. 185/2008 non può avere né carattere interpretativo né quindi retroattivo.
In particolare la Suprema Corte riferisce come la norma in questione non possa essere qualificato norma di interpretazione autentica dell’art. 644, quarto comma, cod. pen..
Le ragioni poste a fondamento dell’esclusione del carattere interpretativo della suddetta norma sono due: i) la sua natura innovativa e ii) il fatto che il suo carattere interpretativo non possa essere riferito al solo quarto comma dell’art. 644 cod. pen., escludendo il terzo comma dalla portata interpretativa.
In sostanza secondo le Sezioni Unite, la commissione massimo scoperto non può non rientrare tra le «commissioni» o «remunerazioni» del credito menzionate sia dall'art. 644, comma 4, c.p.(determinazione del tasso praticato in concreto) che dall’art. 2 comma 1, legge n. 108/1996 (determinazione del TEGM), attesa la sua dichiarata natura corrispettiva rispetto alla prestazione creditizia della banca.
Né vale ad confutare tale ipotesi il fatto che i decreti ministeriali di cui all’art. 2, comma 1, legge 108/96 non abbiano al tempo incluso le commissioni di massimo scoperto nel computo del TEGM posto che la legge ben può, invece, imporre di tener conto delle stesse nel calcolo del tasso praticato in concreto e del TEGM e, quindi, del tasso soglia con il quale confrontare il primo. Ritengono quindi al riguardo le Sezioni Unite che la mancata inclusione della CMS dovrebbe comportare una mera disapplicazione degli stessi.

Si sottolinea il passo riportato in sentenza secondo cui “con riferimento ai rapporti svoltisi all’entrata in vigore delle disposizioni di cui all’articolo 2 bis d.l. n. 185 del 2008, inserito dalla legge di conversione n. 2 del 2009, ai fini della verifica del superamento del tasso soglia dell’usura presunta come determinato in base alle disposizioni della legge n. 108 del 1996, va effettuata la separata comparazione del tasso effettivo globale d’interesse praticato in concreto e della commissione di massimo scoperto (CMS) eventualmente applicata – intesa quale commissione calcolata in misura percentuale sullo scoperto massimo verificatosi nel periodo di riferimento – rispettivamente con il tasso soglia e con la “CMS soglia”, calcolata aumentando della metà la percentuale della CMS media indicata nei decreti ministeriali emanati ai sensi dell’art. 2, comma 1, della predetta legge n. 108, compensandosi, poi, l’importo della eventuale eccedenza della CMS in concreto praticata, rispetto a quello della CMS rientrante nella soglia, con il “margine” degli interessi eventualmente residuo, pari alla differenza tra l’importo degli stessi rientrante nella soglia di legge e quello degli interessi in concreto praticati”.

Avv. Carlo Cavalletti
Via R. Fucini n. 49 56125 Pisa
te. 050540471
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